En los procedimientos de mutuo acuerdo es imprescindible que se acompañe junto a la demanda un CONVENIO REGULADOR. El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial, donde la autonomía de la voluntad de los cónyuges juega un papel muy importante a la hora de darle contenido. Se trata de un auténtico ACUERDO celebrado entre cónyuges.

En base a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, según el convenio regulador se haya acompañado al correspondiente procedimiento judicial o no, hablaremos de:

a) El convenio regulador judicialmente homologado, que se integra en la resolución judicial desplegando toda la eficacia judicial que ello conlleva.

b) El convenio regulador que no ha sido aprobado judicial o legalmente, que tendrá toda la eficacia de un negocio jurídico de derecho de familia, más aún si incluye contenido ajeno a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil.

Dicho lo anterior, se opte por el procedimiento de mutuo acuerdo por el que se opte, ya sea el judicial, el notarial o la simple separación de hecho sin llegar a solicitar el divorcio, será imprescindible redactar un convenio regulador que plasme el acuerdo alcanzado por los cónyuges respecto a las medidas a fijar tras el divorcio.

El convenio regulador podrá tener, como negocio jurídico que respeta la autonomía de la voluntad de los cónyuges, el contenido que las partes quieran darle siempre que, evidentemente, respete los límites de la ley. No obstante, deberá contener, como mínimo, las medidas incluidas en el artículo 90 del Código Civil, cuales son:

            - El ejercicio de la patria potestad, el tipo de guarda y custodia, ya sea monoparental o compartida y el régimen de comunicación y estancias de los hijos con el progenitor con el que no convivan habitualmente.

            - La Atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar.

            - La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos.

            - La liquidación del régimen económico matrimonial, si procede.   

            - Pensión compensatoria, cuando corresponda.

            - Régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos si, teniendo en cuenta el interés de los menores, se considerase necesario.

Este contenido mínimo se exigirá siempre que el matrimonio que se disuelve tenga estos elementos, es decir, si el matrimonio no tiene hijos, no cabría hablar de pensión de alimentos a favor de éstos, al igual que ocurriría, por ejemplo, si no se dan los requisitos establecidos para acordar una pensión compensatoria.

Si los todavía cónyuges han conseguido alcanzar un acuerdo, el tipo de procedimiento de mutuo acuerdo que podrán seguir, dependerá de su propia voluntad y de la existencia de hijos menores, pudiendo optar, según el caso, por el procedimiento judicial o el notarial.     

En el caso de existencia de hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, el procedimiento deberá ser necesariamente JUDICIAL, ya que en estos casos, es obligatoria la participación del Ministerio Fiscal, que deberá dar el visto bueno al convenio regulador por ser el encargado de velar por la salvaguarda del interés superior de los menores. Una vez que hayamos optado por esta vía, independientemente de la participación del Ministerio Fiscal, se habrá de homologar el convenio regulador judicialmente, de manera que la sentencia de divorcio que en su día se dicte, integrará en su propio contenido el convenio regulador aportado por los cónyuges, proporcionando así al convenio regulador la eficacia procesal que tiene la propia sentencia.

Por el contrario, si NO existen hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, se podrá optar por seguir el procedimiento NOTARIAL de mutuo acuerdo. Esta posibilidad fue introducida mediante la reforma, entre otros, de los artículos 82 y 87 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, permitiendo que, de mutuo acuerdo, y, como se ha dicho, aportando convenio regulador, se acuerde el divorcio en escritura pública ante notario, para lo que será preciso que los cónyuges intervengan en el otorgamiento de modo personal asistidos por letrado en ejercicio.  A efectos legales el divorcio notarial tiene la misma validez que el judicial, permitiendo, al igual que el judicial, su inscripción en el registro civil.  Probablemente, la única diferencia destacable entre ambos sea el ahorro económico, pero como se ha expuesto, no todos los cónyuges pueden optar por esta modalidad.

Se elija el procedimiento que se elija, como se comentó al principio, es imprescindible contar con el asesoramiento y defensa de un abogado especializado no solo en divorcios, sino en derecho de familia, para que conozca todos los elementos que se ven afectados cuando el vinculo matrimonial se disuelve, ya sean jurídicos o personales y que van mucho más allá del propio divorcio, como pueden ser, por ejemplo, la liquidación de la sociedad legal de gananciales, la tributación de esa liquidación, o algo tan sencillo como la tributación de la pensión de alimentos en el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas o los beneficios fiscales en este impuesto por la tenencia de hijos. 

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